W praktyce zachodzą wątpliwości co do możliwości udziału autora projektu budowlanego (wykonawcy zamówienia publicznego) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych objętych projektem. W sytuacji gdy wykonawca przygotował w ramach realizacji zamówienia publicznego dla zamawiającego projekt budowlany i projekt ten stanowi dla zamawiającego podstawę do stworzenia opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane rodzi się pytanie czy wykonawca ten może skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia na roboty budowlane. Niniejszy wpis analizuje tę kwestię na gruncie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. oraz nowego Prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie dnia 1 stycznia 2020 roku.

PZP a wykluczenie wykonawcy, który przygotował projekt budowlany (art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP)

Zgodnie z art. 24 ust. 1 punkt 19 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który spełnia następujące przesłanki:

• wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania (nie dotyczy udziału w dialogu technicznym) lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,
• jego udział utrudni uczciwą konkurencję, a zakłócenie konkurencji nie zostanie wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Sam fakt bezpośredniego udziału w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie jest jednak wystarczającą podstawą do wykluczenia wykonawcy. Wykluczenie powinno nastąpić, jeżeli łącznie spełnione są 3 przesłanki: przygotowanie postępowania, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy tegoż wykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego. Przygotowanie postępowania w przypadku robót budowlanych odnosi się do: sporządzenia dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, oszacowania wartości przedmiotu zamówienia poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego, przygotowania SIWZ. W przypadku zaistnienia wskazanej sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. W zależności od dokonanych ustaleń Zamawiający wyklucza wykonawcę, bądź odstępuje od wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Jeżeli działania realizowane przez wykonawcę polegały tylko i wyłącznie na sporządzeniu projektu budowlanego, to zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, potwierdzają, że wykonawca ten nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, jeśli nie spełnia wszystkich wyżej wskazanych przesłanek łącznie. Jak przyjęto w wyroku KIO z dnia 22 lutego 2018 roku o sygn. KIO 233/18: „Sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W realiach rynku, w tym także funkcjonującego w ramach zamówień publicznych możliwe jest, co do zasady, wykonawstwo kolejnych etapów procesu inwestycyjnego przez tego samego wykonawcę. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia i decyzja, czy praca zostanie wykonana na podstawie jednego zamówienia, czy w odrębnych etapach, należy do zamawiającego.”

Natomiast z wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 r. C-21/03 i C-34/03 wynika, że zamawiający przed podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku udział tegoż wykonawcy nie wypaczy zasady uczciwej konkurencji. Powyższe oznacza, że Zamawiający może wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania, wyłącznie jeśli:

1. doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, a jednocześnie
2. zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 maja 2020 roku o sygn. KIO 440/20: „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania.”

Jednocześnie w orzecznictwie KIO wyraźnie podkreśla się, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP to rozwiązanie ostateczne – wyrok KIO z dnia 28 lutego 2020 roku o sygn. KIO 302/2020 „Mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy, biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób.”

Pamiętać należy, że to na wykonawcy ciąży ciężar dowodu, że jego udział w przygotowaniu nie utrudnia lub nie zakłóca konkurencji, natomiast zamawiający nie może poprzestać tylko na ocenie przedstawionych przez takiego wykonawcę wyjaśnień – tak: P. Sendrowski, Wykluczenie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, ABC, LEX.

Podsumowując, wykluczenie wykonawcy, który przygotowywał projekt budowlany, z postępowania o udzielenie zamówienia na związane z projektem roboty budowlane nie powinno nastąpić, jeśli nie dojdzie do zakłócenia uczciwej konkurencji.

Nowe PZP a wykluczenie wykonawcy, który przygotował projekt budowlany (art. 85 NPZP)

Na gruncie nowego PZP obowiązującego od 1 stycznia 2021 roku wykluczenie wykonawcy, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, będzie wyjątkiem (a nie regułą). Przepis art. 85 NPZP zmienia ciężar gatunkowy podstaw wykluczenia wykonawcy, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie danego zamówienia. Nowa ustawa  wprowadza obowiązek po stronie zamawiającego, by to zamawiający podjął odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji.

Zamawiający powinien w szczególności:

1. przekazać pozostałym wykonawcom informacje, które przekazał wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania,
2. wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert,
3. wskazać w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

ECO LEGAL Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów